Licenciement et périodes de protection: ce que prévoit la loi
Certaines absences peuvent rendre un licenciement nul ou suspendre le délai de congé. Pour les employeurs, bien connaître les périodes de protection prévues par le Code des obligations (CO) est essentiel. Notre partenaire CJE, Avocats, Conseillers d’Entreprises, passe en revue les situations protégées par le CO et leurs impacts sur le licenciement et le délai de congé.
L’art. 336c CO reproduit ci-dessous traite de la résiliation en temps inopportun lorsque le congé est donné par l’employeur. Il vise à protéger le·la collaborateur·ice en fonction du moment auquel la résiliation intervient de manière à lui permettre de bénéficier d’un délai de congé complet, afin de pouvoir rechercher un nouvel emploi. Cette disposition prévoit un double effet:
- La résiliation est nulle et sans aucun effet si elle est donnée pendant une période de protection.
- Le délai de congé est suspendu si une période de protection survient pendant le délai de congé.
Art. 336c CO résiliation en temps inopportun par l’employeur
1 Après le temps d’essai, l’employeur ne peut pas résilier le contrat:
a. pendant que le·la collaborateur·ice accomplit un service obligatoire, militaire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation fédérale, ou encore pendant les quatre semaines qui précèdent et qui suivent ce service pour autant qu’il ait duré plus de onze jours;
b. pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d’une maladie ou d’un accident non imputable à la faute du·de la collaborateur·ice, et cela, durant 30 jours au cours de la première année de service, durant 90 jours de la deuxième à la cinquième année de service et durant 180 jours à partir de la sixième année de service;
c. pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui suivent l’accouchement;
cbis. avant le terme du congé de maternité prolongé conformément à l’art. 329f, al. 2;
cter. entre le début du congé prévu à l’art. 329f, al. 3 (congé de maternité – décès de l’autre parent), et le dernier jour de congé pris, mais pendant trois mois au plus à compter de la fin de la période de protection prévue à la let. c;
cquater. tant que dure le droit au congé de prise en charge visé à l’art. 329i (Congé pour la prise en charge d’un enfant gravement atteint dans sa santé en raison d’une maladie ou d’un accident), pour une période maximale de six mois à compter du jour où le délai-cadre commence à courir;
cquinquies. pendant le congé prévu à l’art. 329g bis (En cas de décès de la mère);
d. pendant que le·la collaborateur·ice participe, avec l’accord de l’employeur, à un service d’aide à l’étranger ordonné par l’autorité fédérale.
2 Le congé donné pendant une des périodes prévues à l’alinéa précédent est nul; si le congé a été donné avant l’une de ces périodes et si le délai de congé n’a pas expiré avant cette période, ce délai est suspendu et ne continue à courir qu’après la fin de la période.
3 Lorsque les rapports de travail doivent cesser à un terme, tel que la fin d’un mois ou d’une semaine de travail, et que ce terme ne coïncide pas avec la fin du délai de congé qui a recommencé à courir, ce délai est prolongé jusqu’au prochain terme.
Remarque : la liste figurant ci-dessus est exhaustive, mais les parties ont toutefois la possibilité de convenir d’autres périodes de protection.
Dans la présente contribution, nous abordons les cas de protection en cas de maladie et d’accident.
Il faut examiner les trois situations suivantes:
Cumul de maladies
La jurisprudence admet qu’un·e collaborateur·ice bénéficie de plusieurs périodes de protection en cas de cumul de maladie, mais à condition qu’elles n’aient aucun lien entre elles. Il doit donc s’agir d’un nouveau cas et non pas de la continuation d’une situation ayant déjà donné lieu à protection.
Une rechute ou une aggravation de l’état de santé ne donne pas droit à une nouvelle suspension du délai de protection. (Voir C. IV ci-dessous)
Cumul d’accidents
Chaque nouvel accident fait naître un nouveau délai de protection. La continuation d’une situation ayant déjà donné lieu à protection n’ouvre pas un nouveau droit.
Cumul de maladie(s) et d’accident(s)
En cas de maladie et accident, chaque situation fait courir sa propre période de protection qui est calculée de manière indépendante.
Lorsque l’incapacité présente des interruptions, les jours d’incapacité sont additionnés pour autant que toutes ces incapacités soient dues à la même cause. En cas de rechute d’une même maladie ou de séquelles d’un même accident entraînant à nouveau une incapacité de travail pendant le délai de congé, le·a collaborateur·ice a droit à une nouvelle suspension du délai de congé, mais seulement jusqu’à ce que le délai de protection soit épuisé. Le·la collaborateur·ice bénéficie d’un crédit en jours par cas de protection et il convient donc d’additionner les différentes absences jusqu’à ce que le délai de protection soit épuisé.
Le·la salarié·e n’a pas besoin d’être complètement inapte à travailler pour bénéficier de la protection. Le critère déterminant est toutefois l’incapacité de travail ; il ne suffit donc pas d’être malade ou accidenté.
Cette protection a été introduite non pas du fait que le·la collaborateur·ice ne peut chercher un emploi ni de l’empêchement de travailler, mais parce qu’un engagement par un nouvel employeur à la fin du délai de congé ordinaire paraît hautement invraisemblable, en raison de l’incertitude quant à la durée et au degré de l’incapacité de travail.
En cas d’incapacité partielle, chaque jour durant lequel le·la collaborateur·ice présente une incapacité est prise en compte comme un jour plein dans le calcul, de sorte que le délai de protection n’est pas prolongé proportionnellement au degré d’incapacité.
Chaque délai de protection court indépendamment l’un de l’autre, de sorte qu’ils peuvent partiellement ou totalement se superposer. Lorsque deux causes de protection se chevauchent durant la même période (par exemple une première incapacité due à une opération de l’appendicite, laquelle se chevauche partiellement avec une incapacité due à une pneumonie), les deux périodes de protection courent parallèlement, de sorte que chaque période est calculée en fonction de la protection y relative, sans égard à l’autre.
Si, au moment du licenciement ou postérieurement, le·la collaborateur·ice est affecté·e d’une atteinte à sa santé insignifiante (tel qu’une angine, un mal de tête passager et non chronique), n’affectant pas sa faculté d’occuper son poste de travail et ne compromettant pas la perspective d’être engagé·e par un nouvel employeur à la fin des rapports de travail, il·elle ne bénéficie d’aucune protection.
Le moment déterminant pour calculer la durée de la protection correspond au premier jour de l’incapacité de travail qui est ainsi compris dans le calcul.
Les jours d’incapacité sont des jours calendaires et non nécessairement des jours de travail. La protection est ainsi octroyée sans égard au fait que l’incapacité survienne un jour ouvrable ou férié, et cela même si elle est de courte durée, pour autant que l’incapacité ne soit pas insignifiante dans son intensité.
À condition qu’il n’existe pas un lien de causalité ou de connexité suffisamment étroit entre deux affections, celles-ci ne justifient pas un cumul de périodes de protection. Le lien entre les deux incapacités doit être apprécié médicalement pour déterminer si la seconde incapacité peut être considérée comme la poursuite de la première.
Le devoir de fidélité du·de la collaborateur·ice lui impose d’annoncer rapidement son incapacité à l’employeur pour permettre à l’employeur de prendre conscience de la nullité du congé et de la nécessité de procéder à une nouvelle résiliation à l’issue du délai de protection, ainsi que par la nécessité de prendre les mesures nécessaires à la protection de la santé du·de la collaborateur·ice.
Cet article a été rédigé par notre partenaire CJE, Avocats, Conseillers d’Entreprises.